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砖济咨议 政府置备效劳项目整改后工程总承包(

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  随着2017年87号文的出台,各地掀起了异化类政府购买服务项目的整改的热潮。实践中,整改重点大多在于项目投融资模式的转变,主要整改方向包括转为政府直接投资、PPP模式。不同整改方向涉及的共性问题是对项目施工设计总承包方(如有)的处理,那么项目整改时,是否需要重新招标工程总承包(EPC)单位呢?

  2013年9月16日,国务院办公厅发布《关于政府向社会力量购买服务的指导意见》(国办发[2013]96号),确定了政府购买服务的基本原则、基本制度、基本方向。

  2014年9月23日,财政部《关于推广运用政府和社会资本合作模式有关问题的通知》(财金[2014]76号)提到:“政府和社会资本合作模式的实质是政府购买服务。”

  2014年12月15日,财政部、民政部、工商总局联合印发《政府购买服务管理办法(暂行)》(财综[2014]96号),明确规定了:“政府购买服务,是指通过发挥市场机制作用,把政府直接提供的一部分公共服务事项以及政府履职所需服务事项,按照一定的方式和程序,交由具备条件的社会力量和事业单位承担,并由政府根据合同约定向其支付费用。”

  从以上与政府购买服务密切相关的文件可以看出,财政部《关于坚决制止地方以政府购买服务名义违法违规融资的通知》(财预〔2017〕87号,以下简称“87号文”)出台前,财政部也曾理解PPP实质上是一种特殊形式的政府购买服务。

  近年来,中国城镇化进程加速发展,地方政府投资基础设施建设、公共服务项目热情高涨。而前述第1点提到了,在一段时间内,政府购买服务与PPP之间没有明确的界限,两种模式均可得到银行的融资。而相比PPP模式,政府购买服务操作流程较为简单,且不受财承10%等限制,这使得其在项目实践中被广泛使用。

  这种趋势在2015年下半年开始愈演愈烈,政府购买服务成为地方政府进行基建投融资的一种主要方式。

  财政部87号文提到整改,也并不是对政府购买服务本身的否定,而是异化的政府购买服务项目进行整改、规范。异化的政府购买服务项目,实质上是增加政府隐性债务。异化的主要情形:

  ①地方政府滥用《政府购买服务管理办法(暂行)》(财综[2014]96号)文中可自行制定政府购买服务目录的权限,将建设工程纳入政府购买服务范围;

  根据《中华人民共和国招标投标法》,全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目必须进行招标(除特殊情况外应公开招标),而此种方式下,则可使用单一来源采购的方式采购承接主体

  ②在财政部门未编制预算的情况下,以虚假政府购买服务合同向融资平台/其他企业购买服务,然后平台/企业再以合同中对政府的应收账款向银行等金融机构融资;

  上述第②③点主要违背了《政府购买服务管理办法(暂行)》文件中明确规定的“政府购买服务所需资金,应当在既有财政预算中统筹安排。”、“购买主体应当在购买预算下达后,根据政府采购管理要求编制政府采购实施计划,报同级政府采购监管部门备案后开展采购活动。”,即政府购买服务项目应“先有预算后有采购”。

  地方政府对整改的理解不一,具体的政府购买服务项目的整改过程中,细节存在差异,但是大多认同整改的重点在于项目投融资模式的转变。比如:

  ①若地方政府财力尚可,项目前期其他程序均合法合规,则与中标社会资本方谈判,签订补充协议,对已完成建设部分,不违反项目原合同、现行法律法规的前提下,约定投资及投资回报返还的具体安排;未完成的项目部分,则以财政直接投资的方式投入资金,并对项目整改后期权责利重新安排。

  ②若项目类型属于PPP模式运作范围,且能通过相关的论证程序,则可按照PPP的相关流程、规范,来完成项目的整改,项目后期以PPP模式运作。

  注:本文所提到的需整改的项目,相关前提假设为,除投融资模式外,在整改前不存在其他法律瑕疵、程序问题。

  在整改的具体实践中,对于原EPC单位(如有)身份的处理,则是每种投融资模式下都需考虑的一个共性问题。EPC单位原来确定的方式大多为以下几种:

  ①项目采用公开招标程序,引入社会资本方(承接主体),并在招标(采购)文件中对投标人资格进行明确要求——施工资质(或含“设计资质”),实现了投资人与EPC方的“并标”,并以签订项目政府购买服务合同、项目EPC合同(以下简称“两合同”)的方式,确认了投资人、EPC单位的身份及其权责利。

  ②项目采用招标/采购方式,引入社会资本方(承接主体),之后根据项目方案、项目合同的约定,完成项目公司的组建,由项目公司作为EPC发包方,采购EPC单位,并与中标方签订项目EPC合同。

  第①种方式,在87号文出台前,若已完成前述流程,则两合同均已生效,如已签订的合同条款中,不存在使合同失效的条款生效,则项目整改过程中,对政府购买服务合同的调整/解除不影响EPC合同的效力。EPC单位可不重新招。

  这种处理方式,可能是存在瑕疵的。比如,政府直接投资的项目,一般由业主通过工程招标的程序确定 EPC 单位,在采购主体、名目及结算对象与政府购买服务模式均存在差别,故直接承继在原政府购买服务模式下确定的EPC单位的身份,后期可能存在审计风险。故需提前与当地有关主管部门沟通,并获得其认可,以降低操作风险。

  在第②种方式中,若EPC合同中无相关条款说明项目公司股东的变更与EPC存在联系的,那么EPC合同可继续履行。若以PPP模式进行项目整改,并需重新招标(采购)新的投资人,存在股东变更的可能时,则在招标(采购)过程中,对项目后续实施继续保留EPC单位的事项需充分披露。

  在政府购买服务整改的过程中,需结合项目整改前期的具体操作方式,来确定施工总承包单位的处理方式。

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